Dispensa e Inexigibilidade de Licitação: mudanças entre as edições
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== Orientações gerais para pedidos por dispensa ou inexigibilidade de licitação == | == Orientações gerais para pedidos por dispensa ou inexigibilidade de licitação == | ||
Edição das 17h42min de 19 de agosto de 2024
Em alguns casos, a lei prevê a possibilidade de aquisição sem a obrigatoriedade de licitar. As hipóteses de dispensa e inexigibilidade são aquelas em que existe a possibilidade em se optar ou não pela realização da licitação ou há inviabilidade de competição.
Os artigos 74 e 75 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021[1], disciplinam esses casos.
É importante salientar que tais casos são excepcionais, ou seja, são uma exceção à regra, que é licitar. O STJ reafirma esse entendimento quando diz que "A contratação direta, quando não caracterizada situação de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário, na medida em que o Poder Público perde a oportunidade de contratar melhor proposta" [2].
Segundo a Lei nº 9.784/1999[3],
"Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório"
Dispensa de licitação
Nos casos de aquisição por dispensa a licitação seria, em tese, possível. Contudo, razões de ordem superior, relacionadas à satisfação de interesse público, ou com necessidade de atendimento imediato, justificam uma contratação direta, sem recurso à licitação.
Isso em algumas situações é necessário pois, nesse caso, a legislação prevê que eventuais benefícios que poderiam ser obtidos pela licitação seriam inferiores aos malefícios dela derivados.
Cabe destacar, entretanto, que em todos os casos em que a Administração opte pela dispensa da licitação, deverá justificar os motivos para tanto, explicitando justificativas de sua adoção. Em atendimento ao interesse público, a fundamentação deve ser minuciosa, demonstrando de forma indubitável os motivos que levaram o administrador a utilizar do seu juízo de oportunidade e conveniência.
Ademais, cabe dizer que nos casos de dispensa da licitação a Administração deve demonstrar as vantagens obtidas com esta opção, bem como justificar o preço, uma vez que este deve ser compatível com o do mercado.
Enquadramento legal
O art. 75, inciso II, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021[1], possibilita que compras até R$ 59.906,02 (atualizado pelo Decreto Nº 11.871, de 29 de dezembro de 2023) sejam realizadas sem a necessidade de licitação, a critério do administrador.
Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:
I - o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;
II - o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.
Deve-se evitar, conforme menciona a lei, o fracionamento de despesas. Por exemplo, comprar uma única cadeira por dispensa de licitação não ultrapassa o limite. Entretanto, se várias cadeiras forem compradas para o mesmo órgão e/ou finalidade e se esses valores forem somados, o limite provavelmente será ultrapassado. Ou seja, o limite refere-se à somatória de itens pertencentes ao mesmo PDM.
Dessa forma, o entendimento dos órgãos de controle e a jurisprudência indicam cautela na aplicação desse dispositivo, que é comumente utilizado em casos de urgência ou emergência, ou, ainda, em casos de aquisições pontuais, de baixo valor, que não justifiquem os custos de um processo licitatório.
Já o art. 75, inciso IV, alínea c da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021[1], produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);
Na UFSC, todas as compras realizadas com base nesse inciso e que utilizam recursos da Capes passam pela Pró-Reitoria de Pós-Graduação (PROPG) para aprovação e liberação de recursos, tendo em vista a responsabilidade quanto à sua gestão. Quando o recurso é proveniente de outra Unidade da UFSC, o Ordenador de Despesas da Unidade é que fica responsável por aprovar a compra.
No entanto, vale advertir que:
- Se o valor total da compra for abaixo do limite para dispensas de baixo valor, o processo seguirá uma tramitação mais célere, não sendo necessário parecer jurídico nem publicação no Diário Oficial da União
- Se o valor total da compra for superior ao referido limite, o processo necessitará de parecer jurídico, geralmente emitido pela Procuradoria Federal junto à UFSC, ratificação do pró-reitor de administração e publicação no Diário Oficial da União.
Em alguns raros casos ainda existe a previsão de dispensa com base no art. 75, inciso VIII, nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso (confira os documentos obrigatórios na sessão mais abaixo).
Documentação
De posse da demanda de materiais do seu setor, o próximo passo para iniciar uma compra do material é definir alguns pontos importantes:
- Verificar se os itens já estão catalogados no catálogo de materiais da UFSC;
- Inserir a demanda no sistema PGC;
- Se certificar sobre a disponibilidade do recurso para a aquisição.
Verifique se o material que você precisa não está disponível na página dos Materiais Usados Ociosos do Departamento de Gestão Patrimonial da UFSC
O primeiro passo é identificar que tipo de aquisição se pretende realizar. Como vimos no tópico sobre Dispensa e Inexigibilidade de Licitação, esta modalidade de compra serve apenas para algumas situações excepcionais, ou seja, não pode ser encarada como a primeira via de aquisição na maioria dos casos.
Confira também o Guia Rápido sobre Dispensa e Inexigibilidade de licitação .
Todos os pedidos de aquisição por licitação deverão conter, obrigatoriamente, todos os documentos relacionados abaixo:
TODOS OS MODELOS ESTÃO DISPONÍVEIS NA PÁGINA DO DEPARTAMENTO DE COMPRAS EM: FORMULÁRIOS E CHECKLISTS
a) Documento de Formalização da Demanda
b) Estudo Técnico Preliminar (ETP)
Clique aqui para saber mais sobre. A elaboração do ETP é facultada nas hipóteses dos incisos I (valor), II (valor), III (licitação deserta ou fracassada), VII (casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem), VIII (emergência e calamidade pública).
c) Termo de referência
d) Mapa Comparativo de Preços
Clique aqui para entender melhor como criar uma pesquisa de preços no SCL e gerar o mapa comparativo de preços.
e) Orçamentos
Clique aqui para saber informações sobre orçamentos.
f) Relatório de Pesquisa de Preços
ATENÇÃO: A fim de dar maior solidez e segurança às pesquisas de preço junto aos fornecedores nos processos de dispensa e inexigibilidade, é necessário que seja realizada uma busca no Painel de Preços para comparação com os preços praticados em outros órgãos. Este relatório deve ser anexado às peças do pedido.
Verifique as informações pertinentes sobre a pesquisa de preços, bem como que informações devem constar no Relatório.
g) Checklist
Além das instruções exaradas pelo então Ministério do Planejamento, atual Ministério da Economia (conforme Portaria 14/2019/Ministério da Economia), bem como determinações do Tribunal de Contas da União (TCU), Controladoria-Geral da União (CGU), Procuradoria Federal e demais órgãos de controle e apoio jurídico, a UFSC ocupou-se, de igual maneira, em definir alguns parâmetros ou práticas próprias com a finalidade de conferir mais solidez aos documentos do procedimento de compra e segurança aos agentes públicos envolvidos nas diversas etapas pelas quais tramita tal processo.
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h) Certidões e declarações
Em atendimento à legislação, será necessário buscar algumas certidões para os fornecedores que apresentarem as melhores propostas dos itens:
- Certidão Negativa de Débitos de Tributos e Contribuições Federais (Receita Federal) (pode ser substituída pela declaração do SICAF);
- Certidão de regularidade do FGTS (pode ser substituída pela declaração do SICAF);
- Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (TST) (pode ser substituída pela declaração do SICAF);
- Certidão Negativa da Receita Estadual e Municipal (pode ser substituída pela declaração do SICAF);
- “Nada consta” do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS);
- Certidão Negativa do Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade do Conselho Nacional de Justiça (CNJ);
- Certidão Negativa de Licitantes Inidôneos do Tribunal de Contas da União (TCU);
- Declaração da empresa de que não emprega menor de dezoito anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre e não emprega menor de dezesseis anos.
Veja como obter as certidões negativas aqui.
Solicitações digitais com Lista de Verificação desatualizada serão recusadas e devolvidas para ajuste.
Quando a aquisição servirá para atender diretamente a demanda de um projeto de pesquisa, é necessário que haja no pedido:
- Projeto de Pesquisa para o qual os materiais solicitados serão necessários, todos eles listados no processo
- Declaração de uso do bem a ser adquirido em pesquisa científica e tecnológica, assinada pelo orientador do projeto de pesquisa (no caso de material permanente)
- Documento de Programação da Disponibilidade Orçamentária (Nota de Crédito)
- Documento de Aprovação do projeto de pesquisa ao qual o(s) bem(s) será(ão) alocado(s), emitido pela autoridade competente
- Informação da destinação do material depois de finalizado o projeto/pesquisa (informação constará no Documento de Formalização da Demanda)
Instrução processual
De modo geral, as dispensas e inexigibilidades podem seguir dois tipos de fluxo. Quando a aquisição é abaixo do limite estabelecido pelo Art. 75 Inciso II da Lei 14.133/2021 (conforme visto aqui), o fluxo é desta forma:
Já quando a dispensa ou inexigibilidade ultrapassa o limite previsto em Lei, o fluxo é um pouco diferente, uma vez que prevê outras instâncias de análise e aprovação:
Criação do pedido de compra
Para a criação de um pedido de compra, você deve seguir estes passos. Finalizada esta etapa, o pedido é enviado ao DCOM para autuação em processo a análise.
ATENÇÃO! Em muitos casos é necessário que haja a aprovação do pedido de compra pela chefia imediata ou ordenador de despesas do setor. Neste caso, clicando em enviar, o pedido não será encaminhado automaticamente a DCOM e sim para a aprovação interna no setor. Certifique-se de que o seu pedido foi encaminhado para aprovação para garantir que, posteriormente, ele tramite adequadamente ao DCOM.
Orientações gerais para pedidos por dispensa ou inexigibilidade de licitação
- Itens adquiridos por diferentes modalidades ou hipóteses de dispensa ou inexigibilidade não poderão constar do mesmo processo, tendo em vista que os procedimentos a serem adotados são distintos;
- Ainda, não podem ser utilizados, no mesmo pedido, itens com código 077 (material permanente) em conjunto com o código 099 (material de consumo), exceto quando se trate de aquisição com necessidade de emissão de parecer jurídico. Nesse caso, o pedido deverá ser criado na categoria (consumo ou permanente) que represente o maior percentual sobre o valor total da aquisição, admitindo-se, excepcionalmente, a inclusão de códigos distintos no mesmo pedido;
- Também não podem ser utilizados, na formalização de novos pedidos, os materiais catalogados em outros grupos, tais como 052 (permanente) e 051 (Almoxarifado Central). O primeiro é um grupo inativo para novas compras e o segundo serve exclusivamente para aquisição de materiais pelo Almoxarifado Central da UFSC;
- Deverá constar na justificativa ou no despacho do encaminhamento do pedido: o local de entrega (centro/departamento, bloco, andar, número, bairro, CEP, cidade), nome do responsável pelo recebimento, bem como ramal e e-mail deste. Estas informações serão repassadas ao fornecedor de forma a garantir maior agilidade no contato. Portanto, quanto mais específicas e bem detalhadas as informações, menor a probabilidade de atrasos ou problemas no fornecimento do material;
- A aquisição de peças para a manutenção de equipamentos somente é permitida para bens incorporados (tombados) em nome da UFSC[4].
Os materiais a serem incluídos no processo devem estar catalogados antes do seu encaminhamento. Poderão ser utilizados catálogos existentes contendo complemento no campo "detalhamento" do sistema, desde que não haja divergência entre o complemento e a especificação existente
Os pedidos que forem enviados com orçamentos anexos sem as informações acima descritas poderão ser devolvidos para correção por conta do requerente, com fins de assegurar a lisura e o bom andamento do processo. O prazo para retorno da documentação corrigida é de cinco dias úteis a contar do envio (e não do recebimento por parte do requerente), salvo disposto em contrário no despacho, sob pena de que o pedido perca a posição de precedência frente ao processamento dos demais na “fila de trabalho”.
Inexigibilidade
A inexigibilidade de licitação ocorre quando há inviabilidade de competição. Na UFSC, isso ocorre com frequência nos casos de aquisição de materiais de consumo que só podem ser fornecidos por uma determinada empresa, ou, ainda, nos casos de equipamentos permanentes que são oferecidos por representante comercial exclusivo.
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;.[1]
§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.
Desta forma, para a configuração da hipótese contemplada no inciso I do art. 25, faz-se necessário, cumulativamente:
- Que o fornecedor seja exclusivo;
- Que não exista no mercado outro objeto apto a atender satisfatoriamente a necessidade que ensejou a contratação.
No entanto, vale advertir que:
- Se o valor total da compra for abaixo do limite para dispensas de baixo valor, o processo seguirá uma tramitação mais célere, não sendo necessário parecer jurídico nem publicação no Diário Oficial da União
- Se o valor total da compra for superior ao referido limite, o processo necessitará de parecer jurídico, geralmente emitido pela Procuradoria Federal junto à UFSC, ratificação do pró-reitor de administração e publicação no Diário Oficial da União.
Nos pedidos de compra por inexigibilidade de licitação por meio do art. 74, inciso I, da Lei nº 14.133, de 1 de abril de 2021[1], (fornecedor exclusivo), deverá constar, entre outros documentos:
- Comprovação de exclusividade a ser feita por atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo sindicato, federação ou confederação patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes, dentro do prazo de validade, reconhecido em cartório. A referida comprovação deverá se referir ao material a ser adquirido, uma vez que o atestado de exclusividade da marca não comprova a exclusividade do material em si. O documento deverá estar com firma reconhecida em cartório ou ser cópia autenticada em cartório;
- Três notas fiscais (para cada item) ou comprovantes formalizados de que o preço orçado corresponde ao praticado no mercado pelo fornecedor;
- Caso a compra não seja realizada utilizando recurso de projeto de pesquisa da CAPES/PROPG, deverá constar ofício de justificativa assinado pelo ordenador de despesas da unidade.
Conforme o art. 26, incs. II e III da Lei nº 8.666/1993[1], é necessário constar no processo a "razão da escolha do fornecedor ou executante" e a "justificativa do preço" da contratação. Além disso, o art. 25, inc. I veda a escolha de marca. Neste sentido, o Tribunal de Contas da União já decidiu que:
Trata-se de impropriedade[5]:
- A "compra com fundamento em inexigibilidade de licitação sem justificativa formal para o preço";
- A "não instrução dos processos eletrônicos de compras [...] com documentação que demonstre as pesquisas feitas no mercado"; e
- A não demonstração da "razão da escolha do fornecedor do qual será feita a aquisição".
A simples apresentação de atestado de exclusividade não comprova que tal solução é a única disponível no mercado, uma vez que
- É necessária a adequada demonstração da "inexistência de outros produtos semelhantes com vistas, assim, a resultar na verdadeira evidenciação da suposta inviabilidade de competição" e que
- "A exclusividade no fornecimento da marca não figuraria [necessariamente] como a exclusividade do fornecedor, não servindo, assim, para a [...] inexigibilidade de licitação".[6]
Documentação
No caso de inexigibilidade, há a necessidade de alguns documentos adicionais, que comprovem a exclusividade do fornecimento:
- Comprovação de Exclusividade a ser feita por meio de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação como Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes (deve estar dentro do prazo de validade, com firma reconhecida em cartório e autenticação – em caso de cópia; deverá comprovar a exclusividade de fornecimento do material, e não da marca.)
Solicita-se também que o servidor responsável pela pesquisa dos preços verifique a exclusividade por algum dos meios abaixo:
- Print do sítio da empresa demonstrando a informação de que é exclusiva para o objeto ou marca; ou
- Declaração da representada. Se for empresa estrangeira, deverá ser anexada a declaração com tradução juramentada. (Orientação Normativa nº 16/2009 da AGU e Súmula nº 255 do TCU)
Para comprovar que o preço orçado pelo fornecedor exclusivo corresponde ao praticado no mercado, é necessário também obter junto ao fornecedor três notas fiscais emitidas pelo mesmo fornecedor nos últimos 180 dias, da venda do mesmo material para outras pessoas físicas ou jurídicas.